특허법의 손해배상액 3배 증액제도: 도입(introduction) 그 이후
성균관대학교 법학전문대학원 정차호 교수
드디어 특허법에 손해배상액 3배 증액제도가 도입되었다. 그 제도로 인하여 특허권 '고의'침해의 경우, 손해배상액이 일반적으로 산정되는 액수의 최대 3배까지 증액될 수 있다. 그 증액의 정도(증액배수)는 특허법이 규정하는 여러 사정을 종합적으로 고려하여 법원이 결정하게 된다. 증액제도가 도입되기 전에는 특허권 침해자가 침해로 인하여 이익을 본 액수 또는 그 일부를 배상하게 되어, '침해가 남는 장사'라는 평가가 가능하였다. 즉, 기존의 손해배상 법리는 침해를 억제하는 힘이 약하였다. 그러나 증액제도로 인하여 침해자는 침해로 인하여 이익을 본 액수의 3배까지 배상해야 하는 상황을 걱정해야 한다. 그래서 새로 도입된 증액제도 법리가 침해를 억제하는 결과를 초래하기를 기대한다.
증액제도의 도입을 환영하면서도 다음과 같은 의문을 여전히 지울 수 없다. 첫 번째 의문은 최대 3배까지 증액되는데, 평균적으로는 어느 정도 증액될지 여부다. 그래서 필자는 증액제도를 도입하여 운영하여 온 대만 및 미국의 사례를 조사하였다. 그 조사의 결과, 미국 및 대만에서 평균적으로 2배를 증액했음을 확인하였다. 즉, 1배 증액(무증액)과 최대 3배 증액의 중간인 2배 증액이 평균이 되는 것이다. 3배 증액제도를 도입한 입법자의 의도가 평균 2배라고 볼 수 있고, 법원이 그 의도를 정확하게 반영하였다는 평가가 가능하다.
두 번째 의문은 증액제도가 도입되어도 침해를 억제하는 힘이 충분하지 않을 수 있다는 것이다. 즉, 증액제도는 1차적으로 산정된 손해배상액에 증액배수를 곱하여 최종 손해배상액을 결정하게 하는데, 1차적으로 산정되는 손해배상액이 적정치에 이르지 못하면 3배로 증액하여도 큰 액수가 되지 못하게 되고, 결국 또 침해가 남는 장사가 될 수 있다는 것이다. 이와 관련하여, 특허청은 1차적으로 산정되는 손해배상액이 적정치에 이를 수 있도록 추가적인 노력을 하고 있다. 가장 대표적으로는, 침해자의 이익액을 산정함에 있어서 권리자의 생산능력에 의해 그 액수가 제한되지 않도록 하는 특허법 개정안을 추진 중이다. 그 개정안이 꼭 통과되기를 기원한다.
1차적으로 산정되는 손해배상액이 적정치에 이르지 못하게 하는 가장 중요한 원인이 특허권자가 침해자가 보유한 증거에 접근할 수 없기 때문이다. 그래서 특허청은 한국형 증거개시제도를 특허법에 도입하는 방안을 모색하고 있다. 미국식 증거개시(discovery)제도가 증거를 확보하는데 매우 유용하다는 점은 잘 알려져 있다. 그러나 미국식 증거개시제도 하에서 소송비용이 과도하게 소요된다는 점이 단점으로 지적된다. 그런데 영국 및 독일은 그러한 단점을 일정 수준 해소시킨 독특한 증거개시제도를 운영하고 있다고 한다. 미국, 영국, 독일 등의 제도를 종합적으로 검토한 후, 소송비용을 과도하게 높이지 않는 한국형 증거개시제도를 도입하는 것이 가능하다고 생각된다.
우리 특허법은 별도로 소멸시효기간을 규정하지 않고, 그로인해 민법의 단기 3년의 소멸시효기간이 적용된다. 즉, 제소 전 3년까지의 침해에 대하여만 손해배상액이 산정된다. 그런데 영국, 미국 등은 5년 또는 6년의 소멸시효기간 또는 제척기간을 가진다. 그래서 제소 전 5년 또는 6년 동안의 침해에 대하여 손해배상액이 산정된다. 그 기간의 차이로 인하여 손해배상액이 66.7%(5/3) 또는 100%(6/3) 더 커지는 것이다. 우리 특허법에 5년 또는 6년의 소멸시효기간을 규정할 필요가 있다.
특허청의 이러한 노력들이 결실을 맺게 되면 1차적으로 산정되는 손해배상액이 적정치에 이르게 되고, 증액제도가 역할을 하여 '침해가 망하는 길'이 된다는 평가가 일반적인 것이 되고, 그래서 잠재적인 침해자가 한편으로는 특허권자에게 실시허락 협상을 요청하게 되고, 다른 한편으로는 본인의 독자적인 특허기술을 확보하기 위하여 연구개발에 매진하게 될 것이다. 특허권 침해는 사라지고 연구개발과 실시허락 협상이 성행하는 대한민국이 될 수 있는 것이다. 그러한 환경에서 대한민국이 제4차 산업혁명을 선도하고 세계 초선진국가로 발전하게 될 것이다. 특허청의 증액제도를 보완하는 특허법 개정작업의 노력에 박수와 지지를 보낸다.