영업비밀과 특허 특허권자는 특허권을 등록하여 독점 배타적으로 권리를 행사할 수 있고, 침해자에 대해 민사적, 형사적으로 강력한 구제수단을 확보할 수 있다. 하지만 영업비밀은 양도하거나 실시계약을 체결할 수 있어도 물권적, 배타적 권리가 아니며 점유 또는 등록의 공시방법이 없다. 따라서 영업비밀은 타인이 동일한 기술을 정당하게 취득하거나 개발하여 사용할 경우, 이를 금지할 수 없다. 뿐만 아니라 똑같은 기술을 개발한 타인이 특허권을 획득한 경우에는 기존 영업비밀 보유자가 오히려 영업비밀 사용에 제약을 받을 수 있기 때문에 특허제도를 이용할지 영업비밀로 보장받을지를 전략적으로 선택해야 한다.

인하대학교 법학전문대학원 김원호 교수 본래 자본주의 시장경제는 경쟁에 의존하며 기업의 경쟁력은 노동력의 자유로운 이동성에 제법 큰 영향을 받는 것으로 평가되고 있다. 이러한 견지에서 보면 불가피한 공개이론 적용으로 영업비밀보호를 위한 퇴직 후 전직금지명령을 허용하는 것은 정책적으로 바람직하지 못하다. 그런데 아이러닉하게도 불가피한 공개이론이 없다면 기업들은 그들의 영업비밀을 보호하기 위해 능력보다는 충성심에 근거하여 종업원들을 채용하게 될 것이며 이러한 결과는 혁신의 증진이라는 지식재산권법의 존재 목적을 저해하고 능력중심의 사회를 건설하겠다는 정부정책에도 반하는 결과가 최래되리라는 딜레마가 있다. 영업비밀은 창으로도 방패로도 작용할 수 있다. 영업비밀 보호는 기업이 경제적 가치가 있는 비밀정보를 보유할 때에 자동적으로 시작된다. 모든 기업은 영업비밀 보유자로서 공격을 할 때도 있겠지만 우수한 인재를 스카웃하기 위해 방패로 활용하는 경우도 있을 것이다. 모순에 빠지는 우를 범하지 않기 위해서는 불가피한 공개이론을 적용하는 과정에서 법원은 그 논거를 분명히 하여야하며 적용요건도 명확히 세워야 한다. 그리고 최종 판단에 있어 반드시 영업비밀을 보호함으로써 얻는 사용자의 이익과 스스로 선택한 기업에서 일함으로써 얻는 종업원의 이익 및 공공 정책적 이익 간에 균형을 맞춰야 한다는 과제를 던져주고 있다.

경북대학교 법학전문대학원 차상육 교수 근로관계 종료 후 경업금지약정의 유효성 판단은 헌법상 근로자의 직업선택의 자유 혹은 퇴직자의 영업 자유와 본질적으로 충돌하게 된다. 그러므로 근로관계가 계속 중인 경우와 동일한 요건 아래 경업금지의무를 인정하기 어렵고, 보다 엄격한 요건을 요한다고 할 것이다. 경업금지약정의 유효성과 관련하여 대법원은 “사용자와 근로자 사이에 경업금지약정이 존재한다고 하더라도, 그와 같은 약정이 헌법상 보장된 근로자의 직업선택의 자유와 근로권 등을 과도하게 제한하거나 자유로운 경쟁을 지나치게 제한하는 경우에는 민법 제103조에 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 보아야 한다”고 판시하였다. 이러한 법원의 태도는 우리 기업의 실무에 일정부분 시사점을 제공한다. 경업금지약정 체결 시 영업비밀보유자는 경업금지약정의 유효성 판단기준과 관련한 대법원의 태도를 반드시 숙지할 필요가 있다. 이것은 기업의 영업비밀 관계자가 경업금지약정을 염두에 둔 지식재산전략을 구상할 때에도 사전적으로 반드시 유의하여야 할 판례상 쟁점이기도 하다. 하급심 판례의 동향을 보면 경업금지약정과 관련하여 분쟁이 점점 더 증가하고 있는 추세로 보인다. 또 실무 관행을 보면 사적자치의 이름아래 영업비밀보호의 필요성을 비춰볼 때 상당히 과도한 범위에 걸쳐 퇴직 후 경업금지의무를 규정한 약정이 체결되는 사례가 지속되는 듯하다. 이러한 관행은 개선할 필요가 있고, 정부는 합리적 관행의 정착을 위해 법원의 태도를 적극적으로 홍보하고 계도(啓導)해야 한다고 본다.

강원대학교 법학전문대학원 정진근 교수 영업비밀 유출 사례는 한 나라만의 문제가 아니라 여러 나라가 동시에 겪는 문제이다. 실제로, 미국 내에서 벌어지는 관련 범죄 9건 중 7건이 중국에 의해 벌어진다는 통계도 있다. 따라서 재판의 전문성을 확보하는 방안으로, 최근 하나로 통용되는 국제적 기준을 마련하여 이를 적용할 필요가 있다. 이와 관련하여 우선 해결해야 할 문제는 영업비밀이 아닌 기밀정보 역시 일정한 요건 하에서 보호된다는 점을 인식하는 것이다. 영업비밀은 전통적인 법 제도하에서 실질적으로 재산 또는 재산권으로 보호되지 못 하는 것이 일반적이었다. 그러나 현재에 이르러서는 대다수의 국가에서 영업비밀을 보호하고 있는데, 이와 같은 법체계를 갖추게 된 가장 큰 이유는 TRIPs협정에서 영업비밀을 보호하도록 요구하고 있기 때문이다. WTO TRIPs협정은 제7절 ‘비공개정보의 보호(protection of undisclosed information)’ 제39조에서 영업비밀 또는 기밀정보의 보호에 관한 규정을 두고 있다. 그러나 TRIPs협정은 체약국들이 자신들의 국내법으로 영업비밀을 보호하도록 하는 최소한의 보호원칙을 규정하는 데에 그치고 있기 때문에, 각 국가에 따라 영업비밀의 보호방법이 다소 상이한 것으로 보인다. 따라서 우리 법의 해석에 있어서도 특별법인 영업비밀보호법에 의거하여 민사상 또는 형사상 구제를 취할 수 있는 경우에는 그러한 법률에 따르는 것이 당연하다. 그러나 영업비밀보호법에 의해 구제할 수 없는 경우라고 하더라도 불법행위법 및 기타 형법 규정에 따라 구제가 가능하다고 보아야 할 것이다. 판례법 국가에서 비공개정보의 보호는 부정한 행위에 의한 비밀의 취득과 이용을 규제하는 것이다. 이는 결국 보통법 및 형평법에서 요구하는 신뢰의무, 충실의무 등에 기초하고 있는데, 이러한 법리를 채용하는 것이 우리 법에서 불가능한 것은 아니기 때문이다. 아울러, 회사법, 노동법, 기타 위임 및 도급 등에 관한 법률에 의거하여 양 당사자 간의 특별한 관계를 가지는 자에 대한 비공개정보의 보호의무 부과가 가능할 것으로 보이는데, 이들 법률 역시 영업비밀보호를 위한 간접적인 보호법제로서 매우 유용하게 이용될 것으로 기대된다. 이에 대한 국민들의 인식제고를 위해 노력해야 하며, 법원은 영업비밀보호법 외의 법리를 적극적으로 판결에 적용하여야 한다.

한국지식재산연구원 법제연구팀 이명희 선임연구원 전문의약품의 주요 수요자가 의사나 약사 등의 전문가라 해도 의약품의 제품명 또는 상표의 식별력이 약하면 오인ㆍ혼동을 초래할 수 있다. 성분명에서 따온 복수의 유사한 의약품명은 관련 전문가들에게 혼동을 준다. 동일한 카테고리에 있는 의약품 일반명칭이 유사하기 때문에 이로 인해 더 많은 조제상의 오류를 가져올 수 있다. 오히려 약마다 독특한 상표를 이용함으로써 보건분야 전문가들에게 보다 올바른 처방에 대한 확신을 줄 수 있다. 보통명칭 표장은 식별력이 없어 등록할 수 없고, 기술적 표장은 사용에 의한 식별력 획득 시에만 등록이 가능하다. 암시적 표장(suggestive mark), 임의선택 표장(arbitrary mark), 조어(창작) 표장(coined or fanciful mark) 중에서는 뒤로 갈수록 식별력이 강하다. 전문의약품분야에서 성분명보다 식별력이 강한 독창적인 상표의 출원 및 사용이 활성화되어야 한다. 소비자들은 자신에게 잘 맞는 약의 브랜드 네임을 한번 접하면 다른 약으로 쉽게 바꾸지 않는 성향이 있으므로, 식별력이 강하며 호칭이 입에 잘 붙은 상품명은 소비자의 선택에도 도움을 준다.

한국지식재산연구원 조사분석팀 전성태 팀장 부경법 제2조 제1호 (차)목은 종전의 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가) 내지 (자)목이 규율하는 부정경쟁행위의 유형에 해당하지 않는 새로운 유형의 행위를 주된 규율 대상으로 하는 것이 타당하다. 그러므로 특허권, 상표권, 디자인권, 영업비밀, 저작권 등의 침해가 주장되는 사건에서 그 권리의 요건이 갖추어지지 않아 침해행위가 인정되지 않는 경우, 이를 다시 부경법 제2조 제1호 차목 내지 민법상 불법행위에 해당한다고 판단하는 것에는 매우 신중할 필요가 있다. 이러한 관점에서 민법 제750조의 불법행위 및 부경법 제2조 제1호 (차)목은 반드시 상표권, 영업비밀 디자인권 등 실정법에 정하여진 권리가 침해되었을 경우에 한하지 않는다. 그리고 법적으로 보호할 가치가 있는 이익에 대하여 상도덕이나 공정한 경쟁질서에 반하는 방법으로 침해행위가 이루어진 경우에도 성립된다. 그러나 디자인보호법이나 부정경쟁방지법 등의 실정법이 그 입법목적을 달성하기 위해서 필요한 경우에 그 범위 내에서만 디자인권 등의 보호나 부정경쟁행위를 금하고, 그 이외의 영역에서는 디자인의 자유로운 이용과 경쟁을 원칙적으로 허용하고 있다. 이 점에 비추어 보면, 실정법상 디자인권 등의 침해에 해당되지 않고 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가) 내지 (나)목 등의 실정법 위반에도 해당되지 않음에도 부경법 제2조 제1호 (차)목 또는 민법상 불법행위에 해당한다고 보아 법적 구제를 부여하는 데에는 명백한 한계가 있음은 분명하다. 그러므로 문제된 행위가 권리침해 또는 그에 상응하는 ‘보호할만한 가치 있는 법익의 침해’가 있거나 또는 상도덕이나 공정한 경쟁질서에 반하여 행위태양 자체의 불공정성이 명백한 경우에 한하여 민법상 불법행위 규정에 의한 법적 구제를 부여하여야 한다.