• 글로벌 무력충돌 이슈 증가, 글로벌 패권 경쟁 심화에 따라 국가안보에 대한 관심이 높아지는 가운데, 국가안보를 이유로 한 비밀특허 제도에 대해 비교법적 검토 필요성 존재

• 이에 본 보고서는 주요국의 비밀특허 제도 운용 방식과 관련 사례를 검토하면서 우리나라의 국방 관련 특허출원 제도의 개선방안 등을 검토해보고자 함
※ 본 보고서 내용은 연구자의 개인적 연구 결과물로서, 한국지식재산연구원의 공식적인 의견이 아님을 밝힙니다.

Ⅰ들어가며

□ 특허는 해당 기술분야의 통상의 지식을 가진 자가 실시할 수 있도록 충분하고 명확한 방식으로 공개하는 것이 원칙이나, 대부분의 국가는 특정한 발명에 대하여 비밀로 유지할 수 있는 규정을 두고 있음

• 발명의 공개된 정보는 새로운 혁신을 창출할 수 있으며 특허 만료된 발명은 다른 사람들로 하여금 해당 발명품을 자유롭게 생산ㆍ판매할 수 있게 함으로써 더 많은 수요를 충족시키는 등, 특허는 기술과 산업 발전에 필수적인 역할을 수행
• 또한 특허권이라는 독점의 인센티브는 발명자로 하여금 특허출원을 하도록 하는 동력을 제공할 수 있음. 달리 말하면 발명의 결실에 대하여 적절한 보호를 추구하지 않거나 독점권을 활용할 수 없게 한다면 발명자들은 특허출원이 아닌 다른 방식으로 자신의 기술을 보호를 추구할 수 있을 것임
• 하지만 ‘공개’라는 특허제도의 원칙에도 불구하고 특정한 기술분류에 해당하는 발명에 대하여는 비밀로 유지할 수 있는 구체적 절차를 규정하기도 함. 주요국들은 통상 국가안보라는 공통적인 인식 아래,  출원 공개가 이루어지지 않거나, 외국으로의 출원을 금지하거나, 등록 후에라도 권리를 행사할 수 없도록 하는 규정을 두고 있음 
 
□ 일명 ‘비밀특허’ 제도는2) 외부 위협으로부터 국가의 방위와 국가핵심기술의 보호라는 측면에서 그 타당성이 있으나, 한편으로는 정부가 막강한 권한을 사용하여 과도하게 사인(私人)의 권리를 침해하고 기술혁신을 저해할 수 있다는 비판이 존재

• 각 국가마다 특허 시스템의 접근방식에 따라 비밀 대상의 기준이나 허가요건, 비밀 유지기간의 차이가 존재함. 그러나 국가적 접근방식의 차이에도 불구하고 모든 특허 시스템에서 공통적으로 나타나는 것은 일부 발명에 대한 정보는 특정상황에서 국가안보를 이유로 대중에게 공개되어서는 안 된다는 것임
- 특허의 본질이라는 관점에서 생각해 볼 때, 특허출원에 대한 비밀유지명령이 ‘일반인 발명자’의 기술혁신을 저해할 수 있다는 측면과 함께, 적절한 보상이나 이의 제기의 기회 등과 같은 보호 장치가 부족하다는 견해가 있음
- 미국 비밀특허 제도에 관한  연구에 따르면 상대적으로 비밀유지 기간이 길었던 특허가 비밀유지 기간이 짧았던 특허와 대비해봤을 때 인용될 가능성이 거의 15% 더 낮았음을 파악하였으며, 이를 통해 비밀유지명령이 새로운 발명품의 상업화를 방해했을 수도 있다는 분석도 존재함(Daniel P. Gross, 2019)3)

• 따라서 국가안보에 영향을 미칠 수 있는 특허출원의 경우 비밀로 유지되어야 할 필요성이 있으나 이러한 제도 운용에는 합리적이고 투명한 절차가 전제되어야 하며, 발명이 공개ㆍ실시되지 못함으로 인하여 발생할 수 있는 출원인의 손실에 대해 상응한 보상체계가 마련되어야 함
- 우리나라의 경우 국방 관련 특허출원의 보상금 지급에 대해 청구인으로 하여금 보상금 청구서와 손실을 입증할 수 있는 증거자료를 제출하도록 규정하고 있으나 현실적으로 미실시로 인한 손실을 입증하기란 쉽지 않을 것임
- 또한 국방 관련 특허출원의 보상금액의 결정의 경우 ‘특허권의 수용’에 따른 보상금 산정 기준을 준용하고 있는데,4) 권리가 부여되기 전 비밀로 취급된 출원의 경우 해당 규정을 준용하여 보상금을 산정하기에는 어려움이 있음

□ 비밀특허제도에 대한 비교법적 연구를 통해 보다 구체적이고 합리적인 운용방안을 생각해 볼 필요성 존재

• 앞서 2022년 일본이 「경제안전보장추진법」을 제정하고 특허출원 비공개제도를 수립한 바 있으며, 이와 연계하여 비밀특허 제도의 기본적인 제도 설계를 비교한 선행연구들이 존재5)
• 본 연구에서는 일본 외에 다른 주요국에서의 비밀특허 제도 규정과 실무를 살펴봄으로써 우리나라와의 비교를 실시함. 나아가 구체적인 운용방안 측면에서, 출원인에 대한 손실보상 제도를 중심으로 주요국 법제와 사례를 분석하여 국내적 시사점을 제시하고자 함

1) 해외출원허가제도(foreign filing license, FFL)
2) 우리나라의 경우 국방상 필요한 경우에 한하여만 비밀유지명령을 내릴 수 있도록 하나, 다른 나라의 경우 국가안전보장에 대한 위해, 국가기밀에 해당할 경우, 특정 기술분야에 해당할 경우 등 비밀유지명령의 포섭대상이 우리나라와 상이한 측면이 있다. 이에 이 글에서는 ‘비밀특허’라는 용어를 사용하여 우리나라의 국방관련 특허출원에 상응하는 주요국의 관련 제도를 살피고자 한다.
3) Daniel P. Gross, WWII Policy Kept Patents Secret, Slowed Innovation, National Bureau of Economic Research2019.
4) 「특허권의 수용·실시 등에 관한 규정」 제5조의2 (보상금액의 산정기준 등)
5) 권지현, 국방 관련 발명의 비밀특허제도에 관한 법정책적 소고-일본 경제안전보장추진법과의 비교를 중심으로, 「홍익법학」 Vol 25. No 3., 홍익대학교 법학연구소, 2024 ; 김시열·김예빈, 일본 특허출원 비공개제도 추진 경과와 시사점, 「IP-Focus」 2023-20호, 한국지식재산연구원, 2023 ; 김시열, 일본의 특허출원 비공개 제도 도입과 시사점에 관한 연구, 「지식재산연구」 제17권 제3호, 한국지식재산연구원, 2022 ; 권지현, 일본 특허출원비공개제도의 도입과 시사점, 「The Journal of Law & IP」 제12권 제2호, 2022 등

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